Víctor L. Bacchetta y Pablo Alfano

El juez Letrado en lo Civil de 9º Turno, Alejandro Recarey, aceptó la medida cautelar de “no innovar” solicitada por organizaciones sociales patrocinadas por el Consultorio Jurídico de la Universidad de la República (Udelar) y ordenó a la OSE que no suscriba el contrato con el consorcio privado Aguas de Montevideo hasta tanto no se verifique resolución judicial expresa en contrario en el juicio sobre la constitucionalidad del procedimiento y la viabilidad ambiental del proyecto Neptuno.

En el alegato final, los representantes del Poder Ejecutivo cuestionaron que el Poder Judicial estuviera habilitado para tomar esa decisión, invocando una falsa división de poderes en el Estado. Según este criterio, solo el Ministerio de Ambiente (MA) estaría facultado para considerar y autorizar proyectos de esta índole y hasta que el mismo no fuera una realidad, es decir, esté construido y funcionando, no se podrían verificar ni cuestionar sus impactos ambientales y sociales.

En este sentido, la sentencia de Recarey no tiene precedentes porque es la primera vez, en juicios por cuestiones ambientales como en este caso, que el fallo de un juez reivindica en forma explícita, y ejerce, las facultades de la Justicia para examinar, no solo la constitucionalidad de los actos, sino la sujeción a la normativa ambiental en el accionar de otros poderes del Estado. Es decir, que la tutela del ambiente deba ser supervisada también por el Poder Judicial.


El fallo que suspende el proyecto Neptuno está siendo legalmente cuestionado por dos vías, la recusación del juez para ocuparse del caso, realizada por el Ministerio de Salud Pública (MSP), y la apelación de la propia sentencia, que anunciaron inmediatamente después OSE, el MSP y el MA. La recusación fue trasladada por Recarey al Tribunal de Apelaciones en un plazo mínimo de 24 horas, pero aún si fuera aceptada no suspende la medida cautelar.

El proyecto Neptuno, en el balneario Arazatí en San José, es un emprendimiento del gobierno de Luis Lacalle Pou que nació a raíz de una iniciativa privada del consorcio Aguas de Montevideo –integrado por las empresas Saceem, Berkes, Ciemsa y Fast–, que luego ganó la licitación del mismo. Este proyecto plantea la construcción de un nuevo sistema de abastecimiento de agua potable para la zona metropolitana que sería alternativo y complementario del de Aguas Corrientes.

El proyecto tal como fue aprobado por OSE, adjudica al consorcio privado el diseño, la construcción y mantenimiento de la infraestructura para la extracción de agua del Río de la Plata y posteriormente su potabilización y transporte para entregársela a OSE en la zona de Melilla, quien se haría cargo luego de distribuirla por la red y cobrarla a los usuarios de Montevideo y la región metropolitana.

La demanda fue presentada por la Comisión Nacional en Defensa del Agua y la Vida (CNDAV) y por la organización social los Tucu Tucu, del departamento de San José, y apuntaba contra OSE y los ministerios de Ambiente y de Salud Pública por considerarlos responsables de la aprobación del proyecto Neptuno.

“Una reflexión muy importante desde el punto de vista conceptual es que uno de los argumentos por los cuales se prohibió a OSE firmar el contrato es porque se entiende que este proyecto vulnera los artículos 47 y 188 de la Constitución, dos artículos cuyo texto fue modificado por iniciativa popular en el 2004. Para nosotros era muy importante que se interpretara la Constitución de esta manera”, explicó Juan Ceretta, docente coordinador del Consultorio Jurídico de la Universidad de la República y patrocinador de la demanda de las organizaciones sociales.

Diversas reacciones ante el fallo

Dadas las connotaciones políticas de este proyecto, defendido por el Poder Ejecutivo y los sectores oficialistas y aprobado en forma inflexible en todas las instancias, las reacciones al fallo del juez Recarey no se hicieron esperar

El presidente de OSE, Raúl Montero, defendió el proyecto Neptuno y consideró que “es fundamental” para el país. Adelantó que los abogados de OSE y de los Ministerios de Ambiente y Salud Pública trabajan en la apelación que presentarán con la finalidad de revertir el fallo de primera instancia de Recarey.

“El proyecto Arazatí es importantísimo y fundamental. Lo que pasó el año pasado, y lo que pasó en marzo de este año indica que necesitamos una fuente secundaria de agua potable. El año pasado por la sequía y este año estuvimos a centímetros de que el agua (por la inundación) afectara la planta de Aguas Corrientes”, alegó Montero.



“El juez (Alejandro) Recarey es una vergüenza para la República”, dijo el senador del Partido Nacional, Sergio Botana, tras conocer la decisión judicial. “Antes atentó contra la vacunación; ahora contra el agua. Confunde ley con ideología. Él es juez no militante de comité de base”, señaló el legislador blanco.

Botana recordó el recurso de amparo al que Recarey dio lugar en julio de 2022 para suspender la vacunación contra el Covid a menores de 13 años, una medida que luego fue revocada por un Tribunal de Apelaciones. Esta decisión de Recarey le significó que la Suprema Corte de Justicia (SCJ) lo suspendiera por 90 días.

Por su parte, la precandidata del Frente Amplio, Carolina Cosse, celebró la disposición del juez y sostuvo que, “como uruguaya”, siente “un alivio” de que se haya frenado este proyecto. “Es importante que se hagan todos los estudios ambientales, que se estudie. Las observaciones que hizo el Ministerio de Ambiente dan en el corazón del proyecto”, agregó Cosse, quien indicó que se trata de un proyecto “muy cuestionado” en cuanto a “su oportunidad, su respeto por el ambiente y su efectividad”.


Marcha contra el proyecto Neptuno                                               Foto: Martín Martínez/FocoUy

La organización Los Tucu Tucu “hicimos historia en San José”, manifestó Silvana Fernández, integrante de este colectivo oriundo de la localidad de Rafael Perazza, luego de conocer la decisión del juez Recarey que dio lugar a la medida de no innovar presentada por estos vecinos del kilómetro 72 de la Ruta 1 junto a la Comisión Nacional en Defensa del Agua y la Vida.

Contenido de la sentencia 

Para tomar resolución a pesar de la recusación presentada por el MSP, el juez Recarery se amparó en el Artículo 315.1 del Código General del Proceso según el cual la medida se podría decretar “sin conocimiento ni intervención de la contraparte”, que no se dio aquí porque los demandados fueron citados a la audiencia. Pero el artículo agrega que: “Ningún incidente o petición planteado por el destinatario de la medida podrá detener su cumplimiento”.

La sentencia de Recarey desarrolla la argumentación para justificar su decisión en 22 puntos . He aquí un resumen, bajo nuestra responsabilidad, de los temas planteados:

1. Legitimación de los proponentes. Recuerda la decisión del Tribunal de Apelaciones que estableció la legitimación activa de los demandantes, la Comisión Nacional del Agua y la Vida (CNDAV) y el grupo Tucu-Tucu. La importancia de esta resolución proviene de que, en varios recursos legales contra decisiones de la Administración sobre este proyecto, la OSE negó el derecho de las organizaciones sociales para hacerlo y archivó sin más la causa.

La legitimación activa reconoce el derecho de esas organizaciones a reclamar la medida de “no innovar”, mediante el bloqueo temporario de la contratación con el consorcio Aguas de Montevideo de la ejecución del proyecto Neptuno, hasta tanto la Justicia se pronuncie sobre la constitucionalidad del procedimiento en curso y la posibilidad de generar un daño ambiental inadmisible por las consecuencias de la implementación del proyecto referido.

2. Legitimidad constitucional del proyecto. La adjudicación a un privado de la construcción, el mantenimiento de la infraestructura de extracción de agua del Río de la Plata, su análisis inicial, su potabilización, y su traslado a Montevideo para entregársela a la OSE, que solo se ocuparía de la distribución y el cobro de la tarifa de esa agua a la población capitalina plantea el problema de si se está vulnerando a no el Artículo 47 de la Constitución.

Por la disposición constitucional: “El servicio público de saneamiento y el servicio público de abastecimiento de agua para el consumo humano serán prestados exclusiva y directamente por personas jurídicas estatales”. La cuestión jurídica consiste en determinar qué fases de la producción del agua potable incluye el concepto de “abastecimiento”, si las abarca a todas o no. Según se adopte una posición o la otra, habrá o no inconstitucionalidad.

3. Etapas de la producción de agua potable. Según el Artículo 1 de la Ley Nº 17.598 de creación de la Unidad-Reguladora de Servicios-de Energía-y Agua (URSEA), la regulación de los recursos hídricos, que es considerada un asunto de interés general, “deberá comprender todas las etapas, esto es, desde la generación, importación, exportación, transporte, fraccionamiento, distribución, hasta su comercialización a los usuarios finales”.

De acuerdo con lo anterior, la URSEA definió que “la prestación del servicio público de agua potable a terceros comprende desde la captación de agua cruda (superficial o subterránea), su tratamiento o potabilización y el transporte hasta los usuarios”. Para la URSEA no cabe duda de que las fases de las que se encargarían los privados con el proyecto Neptuno, entraría dentro de la noción de “prestación del servicio público de agua potable”.

4. Con Neptuno OSE solo distribuye el agua. Debe responderse al cuestionamiento acerca de la definición misma de “abastecimiento” de agua potable. Si es una tarea en cierto modo asimilable a la de un revendedor, que compra al fabricante un producto y luego lo comercia. O si supone extraer, conducir, tratar, almacenar y distribuir las aguas desde su fuente hasta los hogares de los usuarios. Con el proyecto Neptuno, OSE sólo la distribuye.

5. El agua potable debe ser ajena al lucro. Puede haber otras inconstitucionalidades si OSE es mera intermediaria entre el consorcio y el usuario. Las empresas trasladarían al usuario costos y ganancias, con lesión del principio de que el suministro de agua no debe tener fines de lucro. Por el Artículo 47 también “la prestación del servicio de agua potable… deberá hacerse anteponiendo las razones de orden social a las de orden económico”.

6. Responsabilidad de la Defensa Nacional. Desde un enfoque geoestratégico, el agua es un elemento esencial para la vida, pero limitado, siendo su protección una responsabilidad estatal ineludible. En esa dirección, la Ley Marco Nº 18.650, determina que la Defensa Nacional comprende las actividades civiles destinadas a la preservación de los recursos estratégicos del territorio, entre los cuales está el agua para los seres humanos.

7. Objetivo prioritario de las políticas de Estado. El dominio sobre un territorio se expresa a través del poder sobre los bienes que éste posee. Si el agua proveniente del Río de la Plata adquiriera una gran relevancia en el suministro de agua potable a Montevideo y aledaños, prácticamente la mitad de la población del país, cualquier pérdida de control estatal sobre cualquier fase del proceso podría comprometer objetivos de la Defensa Nacional.

Puede admitirse la debilidad que presenta el país al tener una sola toma de agua en el río Santa Lucía para el consumo humano metropolitano, pero todo indica que debería discutirse con mayor profundidad si la propuesta en discusión es la mejor opción o pueden viabilizarse otras más garantistas. Discusión ésta que no consta que se haya llevado a cabo junto con la comunidad, con arreglo a lo previsto en el Artículo 47 de la Constitución.

8. Consumo empresarial privado o público. Si el “recurso agua” es un elemento de la Defensa Nacional, las políticas de Estado que le atañen deberían de ser analizadas en cotejo con las intencionalidades de otros actores, ya sean privados -nacionales o extranjeros-, o públicos. A la hora de ponderar la validez del proyecto Neptuno, debería evaluarse su incidencia sobre otros intereses volcados igualmente sobre el agua uruguaya.

9. Otras opciones de agua de mejor calidad. Se ha probado que existirían alternativas al proyecto Neptuno, alternativas cuya factibilidad podría estudiarse. Además de las mejoras de las tomas ya existentes en el Santa Lucía, la represa de Casupá, los arroyos Solís Chico y Pando, la Laguna del Cisne, etc. Incluso napas freáticas de Montevideo, a lo que habría que agregar la reparación de las abultadas pérdidas del sistema de cañerías capitalino.

10. Otro objetivo estratégico del Estado. El agua, como recurso natural, está tomando el camino de los denominados “commodities”, donde los derechos a su uso se negocien como simple mercancía. Por otro lado, es Objetivo Estratégico del Estado la protección del ambiente en sí mismo, de los recursos renovables y no renovables, frente a incidentes de bioseguridad y deterioro general del ambiente, según la directiva de las Políticas de Defensa.



11. Asuntos de soberanía y defensa nacional. Debe estudiarse si dentro de los conceptos “ordenamiento territorial” y/o “política de aguas” cabe la consideración de los objetivos de la Defensa Nacional y si el proyecto Neptuno conlleva riesgos para aquellos. Pudiendo resultar necesario, entonces, un análisis profundo de las implicancias estratégicas de un retroceso del poder del Estado en el suministro de agua potable en la zona metropolitana.

12. Justificación de medidas precautorias. En el plano medioambiental, hay elementos que permiten suponer que existe un nivel de riesgo tal que justifica la cautela. Para la toma de medidas precautorias, basta que exista peligro ambiental hoy día. Sin que la posibilidad de posibles correcciones pueda obstaculizar la plasmación de la medida de no innovar, la cual se proyecta, por lo demás, sobre un objeto meramente jurídico.

13. Riesgos para la población y el ambiente. Del informativo documental y testimonial han emergido peligros ciertos para la población y el medio ecológico. Sobre todo por derivaciones de los problemas de salinidad y toxicidad del agua, respecto de los cuales ha quedado acreditado que a la fecha no se los ha estudiado suficientemente.

14. Punto de choque de aguas problemáticas. La ubicación de la planta potabilizadora permite suponer la ocurrencia de dos serias circunstancias de riesgo. Por un lado, el lugar elegido es el punto de choque del agua dulce de la Cuenca del Plata con la atlántica. Esta colisión provoca una gran concentración de los tóxicos provenientes del interior continental, generándose así un frente potenciador de la floración costera de cianobacterias.

No hay estudios sobre la presencia de bromuros en el agua, ni se conocen los sensores que utilizarán para ponderar toxinas y metales pesados. Varios científicos afirmaron que Arazatí es uno de los peores lugares de la costa uruguaya para instalar una planta potabilizadora, muy probablemente, incluso, el de máxima floración de cianobacterias de toda la costa. Aún siendo discutible tales afirmaciones, son una señal de alerta para el decisor cautelar ambiental.

15. Efecto desconocido del emisario argentino. Corresponde considerar los desconocidos efectos de las aguas contaminadas con materias fecales, provenientes de los millones de bonaerenses, introducidos al estuario por el emisario subacuático del Riachuelo. De llegar a necesitarse nuevos y más intensos procedimientos para la potabilización, podrían llegar a generar un aumento exponencial de los costos del agua para el usuario particular.

Por esta situación, podría producirse una dependencia tecnológica y económica lesiva de la soberanía nacional al hacerse imprescindibles procedimientos no existentes en el país y que deberían ser importados. Tampoco se han hecho análisis conjuntos de cianobacterias y salinidades. En resumen, no se ha dado respuesta aún a la objeción principal de los académicos al proyecto Neptuno: el por qué se eligió ubicarlo en Arazatí.

16. Peligros del pólder hacia la población. El uso de un pólder o reservorio para almacenar agua dulce para su potabilización cuando prevalezca la salinidad, comportaría importantes peligros para la población de toda el área abastecida por el acuífero Raigón. Serán aguas estancadas sometidas a los rigores propios del almacenamiento a cielo abierto: factores atmosféricos y la radiación solar que favorecen las floraciones de cianobacterias.

Están previstos vaciados periódicos o derrames periódicos de esos contenidos, con probable agravio del ecosistema y las producciones agrarias vecinas. Sería una simple laguna artificial excavada, con probables filtraciones al acuífero Raigón, con el consiguiente peligro para las varias decenas de miles de personas que se abastecen de ese acuífero.

17. Arsénico en el agua provista a San José. El gerente general de OSE, Arturo Castagnino, sostuvo que hay arsénico en el agua potable que se suministra actualmente en San José. Como una razón más a su favor, Castagnino dijo que el agua potabilizada por Neptuno corregiría ese mal. Aunque el proyecto no prevé el suministro a San José, la precisión viene a demostrar el valor de la judicialización precautoria de los agravios medioambientales.

18. Riesgos arqueológicos y paleontológicos. Existirían además otra serie de afectaciones, tales como pérdida de vegetación, compromiso de flora y fauna, efecto “en cadena” sobre otros ecosistemas locales, impacto sobre las comunidades vecinas en sus actividades productivas y turísticas, así como daños arqueológicos y paleontológicos. En este último aspecto, se manifestó que la zona cuenta con especímenes únicos en el mundo.

19. Justificación de medidas cautelares. El ‘periculum in mora’, o sea, el riesgo o peligro que justifica la adopción de medidas cautelares en un proceso judicial, queda configurado con la evidencia de que el avance del proyecto está siendo mucho más acelerado que la larga tramitación de un proceso civil ordinario y por la naturaleza de parte del objeto mismo de la medida: el derecho a un ambiente sano, que en el caso involucra a toda la sociedad.

Nos encontramos en el marco del derecho ambiental, donde los requisitos de evaluación del peligro de lesión irreparable o de difícil reparación ulterior deben flexibilizarse en razón del principio precautorio. La precaución se aplica cuando se supone que las actividades pueden ser peligrosas para la conservación y preservación del ambiente o cuando se teme que puedan causar daños graves, irreversibles, catastróficos al medio ambiente.

20. Competencia constitucional y ambiental. Que el Ministerio de Ambiente pueda o no aprobar las previsiones o planes de impacto ambiental, no agota el objeto de la futura pretensión. Se solicitará que la Justicia examine el accionar estatal para corroborar su constitucionalidad, objetivo eminentemente jurídico mucho más amplio que un escrutinio ambiental, y que la tutela del ambiente sea supervisada también por el Poder Judicial.

Se eximirá de contracautela porque la envergadura patrimonial de lo que está en juego hace literalmente imposible que los gestionantes pudieran satisfacer una garantía. Cuando simples ciudadanos, incluso reparticiones universitarias, cuestionan ambientalmente la tarea de grandes empresas privadas; requerir contracautelas supondría impedir toda defensa ambiental. Algo de suyo inadmisible y violatorio de la igualdad de las partes.

No resulta imprudente la exoneración, pues lo solicitado tiene el respaldo de una parte importante de la comunidad científica universitaria nacional y de la Institución Nacional de Derechos Humanos, habiendo recomendado esta última la suspensión de la licitación pública (ahora ya consumada). Y la más amplia publicidad y difusión del asunto. “No estamos, en modo alguno, ante una especie de irresponsable aventura judicial”, afirmó Recarey.

21. Distinción entre precaución y prejuzgamiento. Finalmente, el juez enfatizó que los fundamentos de la decisión tomada deberán, por fuerza, ser revisados en la instancia ordinaria que sobrevenga, razón por la cual no deben ser leídas como posicionamiento definitivo de la sede judicial, descartándose cualquier hipótesis de prejuzgamiento.

22. Justificación de la medida cautelar. En suma y síntesis, se dispondrá la admisión de la medida cautelar, porque hay bases como para suponer que puede estarse ante un proceso de privatización parcial del suministro público de agua potable, en infracción constitucional. Es dable admitir que podría estar también vulnerándose la Política Nacional de Aguas al optarse por servir a la población un agua de menor calidad que la que podría disfrutar.

Se destaca que, por esta vía, incluso podrían estar vulnerándose objetivos propios de la Defensa Nacional. En lo demás, se ha patentizado que podrían existir severos riesgos de contaminación (con proyección sanitaria, además). Tanto en las áreas aledañas a las instalaciones que se proyectan, como en todo el acuífero Raigón.

“Todo esto dicho – concluyó el magistrado -, sin dejar de mencionar que no surge que se haya discutido a fondo, y con la necesaria transparencia pública, las posibilidades que pudiera haber de sobrecostos gravosos en las tarifas de agua”.