Víctor L. Bacchetta

El 23 de noviembre pasado, el Tribunal de Cuentas decidió, por la mayoría de cuatro en siete ministros, “no formular observaciones” a los 890 millones de dólares que costará la decisión de OSE para llevar a cabo el proyecto Neptuno. Desde el anuncio del proyecto por el presidente Luis Lacalle Pou, en marzo de 2021 en el Parlamento, se ha hecho prevalecer la decisión política por encima de consideraciones económicas, sociales, ambientales y, además, legales.

OSE convocó a una licitación para el diseño, construcción, financiamiento, mantenimiento y operación del proyecto de extracción de agua del Río de la Plata en la zona de Arazatí, para el abastecimiento de agua potable a Montevideo y la región metropolitana.

Para aprobar ese gasto, el Tribunal debió evaluar la legalidad de lo actuado y, luego de una ardua discusión jurídica, el organismo de contralor avaló todos los argumentos de OSE para justificar la decisión.

Desde el ángulo legal, el principal cuestionamiento del proyecto Neptuno ha sido la violación del artículo 47 de la Constitución en dos aspectos esenciales, la ausencia de la participación de los usuarios y la sociedad civil en las instancias de planificación y decisión del proyecto, así como las atribuciones cedidas en la operación a un privado cuando el abastecimiento de agua potable a la población deben prestarlo exclusiva y directamente personas jurídicas estatales.

Las empresas Saceem, Ciemsa, Berkes y Fast, que forman el consorcio ganador de la licitación convocada por OSE, no solo tendrán a su cargo el diseño, la construcción y el mantenimiento de la infraestructura del proyecto, sino que se ocuparán también de la extracción de agua bruta del Río de la Plata, de la estación de bombeo y obras conexas, así como de las tuberías de aducción de agua bruta y el transporte y disposición final de los lodos de la potabilización.

Según el ente estatal, no viola el artículo 47 pues “el abastecimiento de agua potable continúa a cargo, de manera exclusiva y directamente por OSE”. Sin embargo, para la Unidad Reguladora de Servicios de Energía y Agua (URSEA), el órgano oficial competente, “la prestación del servicio público de agua potable a terceros comprende desde la captación de agua cruda (superficial o subterránea), su tratamiento o potabilización y el transporte hasta los usuarios”.

Al considerar por “abastecimiento” solo la entrega y el cobro del agua, OSE se vuelve un simple intermediario entre el usuario y la empresa que, obviamente, cobra el costo y la ganancia, Se viola así el principio de que el servicio no debe tener fines de lucro. Por un proyecto que costaría 250 millones de dólares, la empresa estatal pagará, por la obra, 45,6 millones anuales durante 17,5 años y, por la operación, 5 millones más, totalizando 890 millones de dólares en 20 años.

Por este procedimiento, los usuarios de agua potable, “además de pagar por el referido servicio que constituye un derecho humano fundamental, estarán pagando un precio que tiene por objeto reactivar la economía de estas empresas privadas que se dedican a la construcción, y a sus socios”, expresa el recurso legal presentado por la Federación de Funcionarios de OSE (FFOSE) contra la decisión del Directorio del ente que convocó a la licitación (R/D N°1144/22).

Entre las impugnaciones de lo actuado, se incluyó el incumplimiento de la Ley N°17.598 de 2002, que le asignó a la URSEA competencia en “la aducción y distribución de agua potable a través de redes, en forma regular o permanente, en cuanto se destine total o parcialmente a terceros, y la producción de agua potable, entendida como la captación y tratamiento de agua cruda y su posterior almacenamiento, en cuanto su objeto sea la posterior distribución”.

El derecho al revés

En cuanto a la disposición constitucional de que “los usuarios y la sociedad civil, participarán en todas las instancias de planificación, gestión y control de recursos hídricos”, OSE avanzó en las definiciones sin que se convocara al Consejo Regional de Recursos Hídricos del Rio de la Plata y su Frente Marítimo y la Comisión de Cuenca del Río Santa Lucía, que son los organismos de participación social competentes establecidos por la Ley de Política Nacional de Aguas.

En diciembre de 2022, el Ministerio de Ambiente alegó que la información del proyecto Neptuno no se dio antes de la aprobación por OSE de los estudios, el mes anterior, por exigencias de confidencialidad. Para justificar ese proceder, el gobierno utilizó la Ley N°17.555 de reactivación económica promulgada en la crisis del año 2002, ignorando disposiciones legales posteriores como la reforma constitucional de 2004 y la Política Nacional de Aguas de 2009.

“Todo el proceso de aprobación del proyecto Neptuno es inconstitucional pues ha estado marcado por el ocultamiento de la información -bajo la premisa del secreto empresarial- y la ausencia de instancias de participación. No se ha cumplido ninguna de las instancias de participación previstas en la Constitución y la Ley. No llamar a la participación es inconstitucional”, declaró la Comisión Nacional en Defensa del Agua y la Vida (CNDAV), promotora del plebiscito de 2004.

Como consecuencia de esta situación, ha sido sin precedentes la cantidad de acciones legales iniciadas desde la sociedad civil contra las decisiones oficiales y también la respuesta dada para ignorarlas. En todos los casos, basándose en los pareceres de la Gerencia Jurídico Notarial, el Directorio de OSE resolvió que los demandantes carecían de legitimidad para hacerlo, declaró improcedente la vía recursiva y archivó los casos, sin entrar al fondo del asunto.

Las organizaciones sociales que presentaron recursos de nulidad contra la aprobación y la licitación para la ejecución del proyecto fueron la Federación de Funcionarios de OSE, Redes Amigos de la Tierra, la Comisión Nacional en Defensa del Agua y la Vida, la Hermandad Pro Derechos y la Agrupación Los Tucu Tucu, de San José, representadas por el abogado Juan Ceretta, docente coordinador de la Clínica de Litigios Estratégicos de la Universidad de la República.

La CNDAV integra varias Comisiones de Cuenca, pero OSE decidió que no tiene legitimidad para recurrir, que “no acreditó la representación invocada ni acreditó tener personería jurídica, carencia que implica la imposibilidad de ser titular de situación jurídica subjetiva alguna”. Agregó que la Comisión “no encuadra en las categorías de representantes de usuarios de la sociedad civil (…) compareciendo en defensa de un interés colectivo y no en defensa de uno propio” (sic).

En el caso de la Agrupación Tucu Tucu y la Hermandad Pro Derechos, OSE alegó que no tenían legitimidad para recurrir por no tener personería jurídica y por no acreditar en forma las facultades de representación del profesor Ceretta.

Por último, a la Intendencia de Montevideo, que impugnó también el proyecto, se le negó legitimidad por no estar facultada para representar a la población de la capital y porque el recurrente debe ser titular personal de la situación invocada.

De manera grotesca en estos casos, en la justicia uruguaya persiste un atraso cultural e histórico con relación a la defensa de los intereses colectivos o difusos, que no pueden ser presentados exclusivamente como causas individuales o personales. Mantener esos requisitos legales ante una demanda en defensa del interés general, es solo una chicana jurídica para negar nuevos derechos ganados por la sociedad, como es claramente el cuidado del ambiente.