Fabián Werner / Sudestada / @fwernerv

La desindexación de contenidos periodísticos de interés público no es una restricción de la libertad de expresión, y la Justicia uruguaya no tiene jurisdicción para intervenir en defensa de los derechos afectados al periodista y al medio Sudestada. Estas son las principales conclusiones que se desprenden del fallo del Tribunal en lo Civil de 7° Turno, que rechazó de manera definitiva este martes 21 la acción de amparo presentada por el retiro del buscador de Google de una investigación periodística.

Además, la sala compuesta por los jueces María Cristina Cabrera, Edgardo Ettlin y Beatriz Tommasino no tuvo en cuentaignoró la presentación de un “amicus curiae” por parte de las redes regionales de libertad de expresión IFEX-ALC y la Alianza Regional por la Libertad de Expresión e Información, que fue presentada en tiempo y forma. “Téngase presente” fue la única reacción del tribunal, que no tuvo en cuenta en su fallo las consideraciones expertas contenidas en el documento.


Falta de jurisdicción



El tribunal niega la jurisdicción de la justicia uruguaya para resolver en el tema por considerar que “GOOGLE LLC, quien sería la responsable por la cuestionada indexación, no tendría domicilio con ánimo de permanecer en el Uruguay al momento de la demanda (no hay contractualidad que habilite notificarle en un domicilio convencional); no alcanzando la mera conveniencia de emplazarle en un Estudio Jurídico a su elección en el Uruguay”. Este razonamiento podría afectar, de ser aplicado en otros casos, a todas las demandas que se iniciaren contra aquellas empresas internacionales que prestan servicios en el país pero no tienen sede permanente, como la gran mayoría de las plataformas de internet.

“No se plantea en obrados una situación de denegación de justicia demostrada, ya que la cuestión puede promoverse ante la justicia europea o en su caso ante la española”, por lo cual “deberán cuestionar los demandantes la desindexación objeto de este juicio ante los tribunales europeos competentes”, agrega.

En este punto, el tribunal cuestiona incluso que la pretensión de reclamar la defensa de los derechos ante tribunales uruguayos se realizó por “comodidad”, para evitar un trabajoso litigio en una corte europea. “La eventual comodidad de poder demandar en el Uruguay no puede servir para violar el Derecho que ha determinado cuál es la legislación y la jurisdicción imponibles para este asunto; en el particular, deben intervenir los tribunales de Europa, ya que allí se gestó el acto cuestionado, se produjo conforme a su sistema jurídico con alcance territorial en la Unión Europa, no afecta al Uruguay de ninguna manera, ni lesiona derechos en forma manifiestamente ilegítima a los nacionales incoantes; amén de que no se dan motivos de excepcionalidad o emergentes para que deba intervenir la jurisdicción nacional”, asegura.


Falta de daño



Después de dedicar varias páginas a fundamentar la falta de jurisdicción de los tribunales uruguayos en este caso, lo cual debería excluir las consideraciones sobre el fondo del asunto, la sala continúa e ingresa al mérito de la cuestión. Sostiene que no hubo daño en Uruguay, porque la información fue desindexada del servicio de buscador en Europa., De esta forma la sentencia supone un precedente negativo para la defensa de derechos de afectados que viven, trabajan y publican información sobre Uruguay desde el Uruguay.

La sala incorporó a su sentencia los argumentos presentados por la empresa Google al señalar que el buscador es “uno de los más usados, no es el único” y que funciona como intermediario. Por esta razón “(…) el derecho de los actores cuyo Amparo procuran no se ha visto afectado en forma trascendente, ni de modo manifiestamente ilegítimo. (…) el motor Google o la empresa GOOGLE LLC no borraron la URL involucrada de los actores de Internet, ni sus contenidos, ni le dieron de baja, ni la hicieron desaparecer de la Web o telaraña. Desde el punto de vista que Google no dispone, ni elimina ni bloquea los sitios web ni sus contenidos, sino que simplemente no los incorpora o restringe su acceso en su listado privado de resultados de búsqueda”.

Por lo tanto, “no puede decirse que la desindexación de una URL suponga una actividad de censura, ni que coarte la libertad de expresión”, afirma el fallo, sin sopesar el impacto que tienen las decisiones del buscador en la distribución de contenidos en línea, ni los estándares interamericanos en la materia.

Asimismo, los jueces sostienen que el aviso de desindexación enviado por Google el 25 de octubre no implica un accionar ilegítimo porque advirtió que el retiro de la investigación de su buscador se basaba en derecho positivo europeo. “Esto corrobora la inexistencia de una conducta manifiestamente ilegítima y la necesidad de discutir esta situación ante la jurisdicción correspondiente y por la vía procesal que otorgue las debidas garantías a ambas partes”, iniciando una demanda en España.

El tribunal no se pronunció acerca del cumplimiento a las reglas mínimas del debido proceso en la decisión adoptada por Google. En este sentido, la sentencia nada dice respecto a la imposibilidad de tener una vista previa o ejercer una defensa oportuna.

Así entonces, sostiene la sala, “Que se pueda la información ver en nuestro país permite inferir seriamente (artículo 1605 del Código Civil) que la supresión de la información en el motor de búsqueda de GOOGLE LLC no se produjo en el Uruguay, y que no tiene alcances ni afecta a nuestro territorio nacional”.

La sala reconoce que este hecho no fue probado, pero prefiere ignorarlo al momento de tomar su decisión y basarse en una presunción. “Este dato del proceso no fue desmentido por prueba ni surgen elementos del expediente en contrario, por lo que podría tenerse como cierto. En el caso, de todos modos, el supuesto hecho lesivo ocurrió fuera del Uruguay, y no impactó en derechos ejercidos en nuestro país, desde el punto de vista que el contenido sigue accesible en la indexación de Google para nosotros”, afirma.

En su argumentación, el tribunal admite que la ley europea de datos personales en su artículo 85 establece que se debe respetar la libertad de expresión y de información, y los tratamientos periodísticos. “Pero esta libertad no está afectada en el particular que nos concierne, porque la desindexación de la información involucrada en el motor de búsqueda Google no significa que la URL haya sido bloqueada o eliminada de la web, y claramente no lo fue”, insiste. La sala añade que “Sin incurrir en censuras, la solución que fue cuestionada se limitó solamente a que no aparezcan los nombres y hechos personales en listados del motor de búsqueda Google”.

“No puede hablarse, dentro de estas acotaciones, de censura o de limitaciones indebidas a la libertad de información o de divulgación, ni a la libertad de expresión”, afirma el tribunal.


Apartamiento de los estándares interamericanos



Así las cosas, el fallo señala: “No se ha podido en las emergencias sumarísimas de este Amparo establecer quién fue la persona o entidad que realizó la denuncia que desencadenó la acción de la demandada, quedando sí presumible que la información desindexada afectaba a su persona en el tratamiento de sus datos personales, no habiéndose logrado en el contexto de esta acción abundarse en tal identificación o en determinar si era una persona o entidad de relevancia pública, ni hurgar en cuáles motivos se tuvo para denunciar la información involucrada o si los motivos eran valederos; lo que en todo supuesto debería estudiarse en un proceso natural y más profundo”.

No se sabe quién denuncia (porque Google no lo dice), ni tampoco si era una persona de relevancia pública, pero el tribunal presume que el motivo para pedir la desindexación fue “valedero”. Ante todas estas incertidumbres y falta de fundamentos ciertos para restringir la circulación de un contenido periodístico de interés público, la opción tomada en este caso fue dar la razón a la empresa y mandar a los denunciantes a litigar a Europa.

Esta postura relativa al “derecho al olvido” colisiona frontalmente con la posición que ha expresado el sistema interamericano de derechos humanos a este respecto, la cual está condensada en el documento “Estándares para una Internet Libre, Abierta e Incluyente”, publicado por la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión (RELE) de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, el 15 de marzo de 2017.

Allí, el entonces relator Edison Lanza expuso la postura del organismo al señalar que “el derecho internacional de los derechos humanos no protege o reconoce el llamado ‘derecho al olvido’, en los términos delineados por el TJUE en el caso Costeja. Por el contrario, la Relatoría Especial estima que la aplicación en las Américas de un sistema de remoción y desindexación privada de contenidos en línea con límites tan vagos y ambiguos resulta particularmente problemática a la luz del amplio margen normativo de protección de la libertad de expresión bajo el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos”.

El párrafo 133 del documento avanza en un aspecto que el tribunal ignoró en su fundamentación, y es el impacto internacional de las medidas que afectan la distribución de contenidos en Internet. “La remoción de contenidos en internet tiene un impacto evidente en el derecho a la libertad de expresión, tanto en su dimensión individual como social, y en el derecho de acceso a la información por parte del público. La información removida no circula, lo que afecta el derecho de las personas a expresarse y difundir sus opiniones e ideas y el derecho de la comunidad a recibir informaciones e ideas de toda índole”.

De inmediato, la RELE aclara la diferencia entre “remover” un contenido y “desindexar”, precisando el impacto de esta segunda medida. “Un efecto similar, aunque no exactamente igual por su dimensión, es el que produce la desindexación de contenidos, en tanto los mismos se hacen más difíciles de encontrar y se invisibilizan. Ambos tienen un efecto limitador en la libertad de expresión en tanto restringen la posibilidad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas por parte de todas las personas, sin consideración de fronteras nacionales”.

En esa línea, la RELE agrega que “cualquier limitación al derecho a la libertad de expresión -sea para proteger la privacidad, como en el caso de los datos personales, la honra o reputación-, debe respetar el test tripartito desarrollado por la jurisprudencia y doctrina interamericana: estar legalmente establecido en una ley en sentido formal y material, ser necesaria e idónea, y proporcional”.

Y, para mayor claridad, enseguida añade: “Las limitaciones a la libertad de expresión deben ser, además, ordenadas por un juez o autoridad jurisdiccional competente, independiente e imparcial con todas las garantías del debido proceso”.


“Téngase presente”

El tribunal no tuvo en cuenta en la consideración del caso la presentación de un amicus curiae elaborado por especialistas en este tema, que fue presentado en tiempo y forma. El documento fue elaborado por la red IFEX-ALC y la Alianza Regional por la Libre Expresión e Información, que agrupan a más de 30 organizaciones de una veintena de países de las Américas.

“Al tratarse de un caso con un alto interés público sobre las garantías de la libertad de expresión en línea, IFEX-ALC y la Alianza Regional consideran entonces que su participación dentro de este expediente está estrechamente ligado a sus planes estratégico y a sus misiones”, señala el documento firmado por el abogado Alejandro Delgado, presidente del Comité Coordinador de IFEX-ALC y miembro delegado del Comité Ejecutivo de la Alianza Regional.

El término amicus curiae significa literalmente “amigo de la corte” y se entiende normalmente como un documento presentado ante un tribunal, ya sea nacional o internacional, por una persona ajena a la causa en disputa, normalmente en casos que revisten algún tipo de trascendencia jurídica, con el fin de aportar opiniones o argumentos que puedan apoyar la labor del juez o magistrado en la toma de la decisión.

En su escrito, ambas redes señalan que “Este caso pone de presente una serie de cuestiones con relación a la garantía de los derechos humanos, especialmente el derecho al acceso a un recurso judicial efectivo y a la libertad de expresión en el marco de las decisiones que toman las grandes plataformas de Internet, cuya sede suele estar en países del norte global pero cuyas acciones tienen efecto directo en prácticamente la totalidad del mundo”.

“Se trata además de un caso en el que se debaten las garantías que debe tener un medio de comunicación para que no se presenten restricciones a la difusión de sus contenidos de manera arbitraria”, agrega el documento de diez páginas.

Respecto a la jurisdicción de los tribunales uruguayos, el amicus plantea que la Corte Interamericana de Derechos Humanos “ha establecido que los Estados, en virtud de su deber de garantía del libre y pleno ejercicio de los derechos fundamentales, tienen la obligación de suministrar recursos judiciales efectivos a las víctimas de violaciones de los derechos humanos de conformidad con las reglas del debido proceso legal”.

En este sentido, “la intervención de los tribunales nacionales en disputas relacionadas con el ejercicio de la libertad de expresión en Internet se vuelve esencial para garantizar que no se apliquen restricciones que resulten en una negación de dichos preceptos” relacionados con la protección de derechos esenciales, y cuya ausencia “coloca a las personas en estado de indefensión”.